Comprendre le délit de marchandage
Le délit de marchandage en France : ce que dit la loi
Le délit de marchandage est défini par l’article L8231-1 du Code du travail de la manière suivante : “toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est interdit”.
Comment prouver le délit de marchandage ?
Les critères pour qualifier un délit de marchandage sont au nombre de trois :
- L’existence d’un lien de subordination entre le prestataire externe et l’entreprise cliente
- L’aspect lucratif de la prestation
- L’existence d’un préjudice pour le prestataire (par exemple une inégalité salariale), ou la non application des dispositions légales, de certaines stipulations d’une convention ou encore d’un accord collectif de travail
Les sanctions liées au délit de marchandage
Les sanctions liées au délit de marchandage peuvent, dans certains cas, aller jusqu’à :
- 2 ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende.
- 10 ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende dans le cas ou le délit de marchandage est commis en bande organisée.
Délit de marchandage vs prêt de main-d’œuvre illicite : quelles différences ?
Le délit de marchandage est très souvent confondu avec le délit de prêt de main-d’œuvre illicite. Et pour cause : les deux notions sont très proches d’un point de vue juridique. Selon l’article L8241-1 du Code du travail, le prêt de main-d’œuvre illicite correspond en effet à “toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif la mise à disposition de salariés, hors du cadre légal du travail temporaire.”
Bien souvent, le délit de marchandage implique le prêt de main-d’œuvre illicite et inversement. Mais les deux notions se distinguent dans la mesure où le prêt de main-d’œuvre illicite n’implique pas nécessairement de préjudice causé au salarié, tandis que le délit de marchandage n’est pas exclusivement fondé sur la fourniture de main-d’œuvre.
Comment se prémunir contre le délit de marchandage ?
Connaître la réglementation pour éviter les imprudences
Le délit de marchandage peut toucher tous les secteurs et tous les types de prestations, mais il est particulièrement présent au sein du secteur IT car les entreprises ont très souvent recours à des experts externes, notamment des salariés d’ESN.
Il faut par ailleurs savoir que le délit de marchandage est parfois commis de manière involontaire, d’où l’importance de bien connaître la régulation.
Prenons un exemple courant : un consultant IT, employé par une ESN, travaillant en régie depuis 3 ans pour la même entreprise cliente. Il respecte des horaires fixes, utilise le matériel fourni par le client et suit les consignes directes de ce dernier. Sa situation se rapproche finalement fortement de celle d’un salarié classique de l’entreprise cliente.
Le problème, c’est que ce consultant ne bénéficie pas des avantages dont jouissent tous les autres employés, tels que les tickets restaurants, les primes, l’intéressement la participation… Il subit donc un préjudice et le délit de marchandage est caractérisé.
Définir précisément les rôles de chaque partie
Pour éviter le délit de marchandage, il faut bien définir et distinguer les rôles respectifs de l’entreprise qui fournit la main-d’œuvre et de l’entreprise cliente, en s’assurant que le prestataire externe n’ait pas de lien de subordination vis-à-vis du client. Concrètement :
- Le contrat de prestation doit être rédigé de manière rigoureuse, en indiquant clairement l’objet du contrat, le contenu de la mission et les modalités financières. La mise à disposition de la main-d’œuvre ne doit pas être la seule finalité du contrat : elle doit n’être qu’un moyen pour réaliser une mission que l’entreprise ne peut pas réaliser avec ses propres talents internes.
- La ou les personnes qui pilotent la mission chez le client doivent s’assurer de ne pas exercer d’autorité hiérarchique sur le prestataire externe, en imposant par exemple des horaires, des tâches à effectuer, des méthodes de travail spécifiques ou encore la validation de périodes de congés. Dans le cas d’une ESN, c’est bien cette dernière qui a la responsabilité d’encadrer son personnel.
En cas de doute ou de situation ambiguë, il est bien évidemment recommandé de solliciter les conseils d’experts juridiques qui sauront comment éviter le délit de marchandage dans votre cas.
